知识产权 | 商业秘密保护小课堂第1课：守口如瓶还是公之于众？

区别1:构成要件与种类

商业秘密的构成条件是：秘密性、价值性、保护性，种类分为技术信息和经营信息。

专利的构成要件是：新颖性、创造性、实用性，种类包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利。

区别2：保护力度

专利完全依靠法律的保护，保护力度最强，我国专利法第十一条规定，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利技术，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

商业秘密的保护力度主要取决于权利人自己的保护力度，自己的保护力度大，发生商业秘密侵权的可能性就小，而且一旦发生侵权事件，也能为法律保护提供充分的证据。自己对商业秘密的保护力度小，就容易发生泄密侵权事件，发生后难以提供充分有力的证据来获得法律的保护。

区别3: 保护期限

发明专利权的保护期限为20年，实用新型的期限为10年，外观设计专利权的期限为15年。

商业秘密的保护没有时间限制，只要符合商业秘密的构成条件，商业秘密可以获得无限期的保护。

区别4：是否公开

商业秘密的基本特性就是“秘密性”，必须处在保密状态之下的，要求其权利人采取有效的保密措施对其进行保护。商业秘密一旦公开就失去其权利。

发明专利权的获得是申请人以公开某项秘密技术换取对该项技术的绝对的专有权。专利申请经受理、初步审查之后即予以公布。公布是为了让公众知晓该项技术，避免进行重复的技术开发。如果他人已经拥有该项技术的专利权，也可以根据公布的信息提出异议。

区别5：独占性和排他性

专利权是一项绝对的独占的权利。专利保护具有法定的排他性，专利权人获得授权后，在法定的期限和地域内，对其发明创造享有独占权，有权禁止他人开发、使用和利用。任何人要实施专利，除法律另有规定的以外，必须得到专利权人的许可，并按双方协议支付使用费，否则就是侵权。

商业秘密不同于专利，它不具有法律上的独占性和排他性。同一种商业秘密可以同时为多个权利主体所拥有。因此，商业秘密的拥有者不能阻止其他人以合法正当的方式，包括独立开发、反向工程等方式获得同种同样的商业秘密。

区别6：获得方法

发明专利权是一种依法授予的权利。专利的授予遵循请求原则，即有了一项发明创造，并不意味着能自动地得到法律保护，必须由发明人按照规定向专利局提出专利申请，并且按照一定程序经过审批，授予专利权才成为专利，才能受到保护。

商业秘密不须经过申请，也不须任何行政审批手续或法律认可即可获得，是自然产生的权利，只要符合商业秘密的定义要求，即可获得商业秘密的权利。

区别7：保护范围

商业秘密的保护范围广，既可以是技术信息，也可以是经营信息。而专利则仅限于技术。

商业秘密保护的技术信息范围也比专利发明的技术信息广。作为商业秘密的技术可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺材料等技术或产品中的部分技术要素，具有实用性即可。而作为专利的技术必须是完整的，而且必须具有创造性、新颖性、实用性。达到发明专利要求的技术，既可以选择专利的保护方式，也可以放弃专利，采用商业秘密的方式进行保护，而达不到发明专利要求的技术只能用商业秘密来保护。

区别8：保护地域

专利保护具有地域性限制，一个国家依照其本国专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务。

商业秘密没有地域性限制，只要权利人保持商业秘密的秘密性，不被其他人知悉，那么这一项商业秘密就是属于权利人的，如果权利人的商业秘密受到不法侵害，不论其是否在本国都可以向侵害人要求侵权损害赔偿。

基于上述区别，创新主体可以从以下方面进行考虑，如何选择商业秘密保护还是专利保护。

一个技术领域的发展速度，决定该领域知识更新换代的频率。在飞速发展的技术领域，将一项技术方案作为商业秘密保护，可能被竞争对手通过自身研发获得，也有可能被行业所抛弃。例如，在通信技术领域，其技术的基础是网络的互联互通。如果某家公司独创一项作为商业秘密的技术，基于该技术的产品做不到与其他公司统一接口，不去遵守相关通信标准，无论该技术在当时多么先进，也可能被通信标准放弃，其产品成为信息孤岛，公司也可能被行业所淘汰。相反，如果该公司能够将研发的产品与其他公司的产品互联互通，积极参与标准制定，并且将技术成果作为标准提案，预埋到将来的标准中，则有可能因为标准专利而获取大量利润，并奠定行业地位，为进一步发展壮大带来巨大机遇。

如果一项技术是对现有技术的小幅改进，虽然其能够解决相应的技术问题，带来一定的技术效果，但如果将其作为商业秘密进行保护，则竞争对手可能通过学习，利用自身的研发能力得到相同或相似的技术方案，使得商业秘密保护的技术方案失去应有的价值。如果将该技术作为专利进行保护，则该技术方案可获得垄断地位，使得企业在一定时间内处于更有利的市场竞争地位，并通过专利获得相应的经济利益。如果一项技术为企业带来的竞争优势非常明显，竞争对手需要付出大量人力、物力以及相当长的时间进行研发，才有可能获得相同或相似的技术，那么将该项技术作为商业秘密进行保护是更有效的保护方式。

针对商业秘密的反向工程是指通过合法途径，获得包含商业秘密的产品，通过拆解、分析等手段，获知产品包含的作为商业秘密的技术信息。符合一定条件的反向工程并不违法。如果一项技术可以轻易通过反向工程获得，则不宜将其作为商业秘密进行保护，将其作为专利进行保护是更好的选择。

专利申请经初步审查合格，自申请日起满十八个月进行公布。在进行初步审查时，审查员需要遵循保密原则。对于一项作为商业秘密进行保护的技术成果，权利人感受到商业秘密可能被公开时，可以申请专利，直到专利申请被公开之前，其仍可以作为商业秘密进行保护。如果权利人判断商业秘密被公开的可能性已经被消除时，可以根据需要撤回专利申请，继续以商业秘密对技术成果进行保护。

虽然两者都是知识产权保护方式，但商业秘密更适合保护无法公开、技术更新迭代慢的商业信息和技术，如公司战略、生产流程、技术图纸、客户信息等，而专利更适合保护技术创新和发明。搞清两者的区别，企业在申请知识产权保护的时候，可以根据自己技术的实际情况选择更为合适的保护方式，以此来更好保护重要的创新成果。